钱穆先生关于天人合一的治理遗命实有进一步探讨和扩展的必要及空间。
所谓疑难案件就是因为这种法律条文的不确定性引起的。书面规则仅仅告诉人们应当如何去行为,但人们实际上如何行为并不完全符合书面规则。
其他一些法院的界定也大同小异,故不赘述。因而一些当事人可能因为提不出证据或充分的证据而败诉。甚至就原产地问题适用哪些法律的问题,法律界的权威人士也是见仁见智,各持己见。由此可见,宏观目标和政策的变动给法律带来的变化,以及由此而生的法律运行中的不确定性和混乱性。法律的不确定性 大多数人认为,法律是明确的、自成一体的独立体系。
事实与证据的区别 由于事实是实际发生的情况,而证据则是经法院按一定程序认可的,以法律规定的形式出现的,能够证明事实真相的材料。法律不仅是抽象枯燥的条文,它同时还反映并受制于社会的风俗习惯、伦理观念、时代精神、意识形态、政策原则以及各种社会环境因素。其三,威廉·冯德(Wilhelm Wundt)认为法律是民族心理之进程。
就赏罚言之,信赏尤宜先。钱穆直言这一人尽其才的优先性和制度方法来自汉唐宋明的治理精微之处。这里表达的是钱穆对理想法律秩序之四维的概括和设计,其根据是中国自身法律观念和法律秩序的历史经验。我们注意到钱穆先生在该篇注释部分还提及了包括耶利内克、耶林等德国著名法学家的代表性观点。
这表明钱穆先生是抱病感时而作,以不擅长的政论文章风格阐述政事法理,不以任何党派立场为局限,对实际事务亦缺乏具体经验。这种法律激进主义作为起源于中国近现代的整体性变革理论和进步理论脉络中的一个分支性论述,我们可以理解其语境和实践的合理性,但不可能完全接受其关于中国法治和法律秩序的过于简单化的判断和主张。
(一)法律观念论:中国人的法律心智 法律观念,是特定政治共同体对于法律来源、权威、规则及效用的整体认知与认同状态,也是对法律的一种特定的心智模式。适应国家并与国家斗争,直到驯服国家而取得权利与法治的结构性胜利,这是西方法治的创世纪。钱穆先生的法治论述在最激进的时代氛围中发出保守理性之声,对于当时和当代之法治思想、制度的反思和调校具有重要的理性批判意义,也对当代中国的国家治理现代化与全面依法治国起到一定的思想资源和制度路向的引导作用。苟一以刑名绳墨为法治,此必误其国有余而治其国不足。
法律观念论的比较,第一个层面从人性论开始。与第一层面的区分相关,钱穆先生认为西方法治根源于国家本位,与其政治法律秩序发源和演变中的城邦国家至上的政治偏好与经验有关,在国家本位的刺激反应之下,个体的人权伸张和民主立法权的斗争成为法律秩序演进的基本动力,并逐步丰富西方法律秩序的内在构成和要素体系。由此,我们需要认识到钱穆的法治论不是一种国家主义和形式主义的法治论,不是商韩之法,也不是西方的形式法治,而是为贤能、人才及社会规范留下充分自主和创造进取空间的宽和的法治论。即便在西化和激进化最为激烈的20世纪上半期,钱穆先生仍能以《国史大纲》所陈述的温情与敬意对待中国历史和文化,并对中国文化的复兴前景抱有坚定的信心和理想。
后儒言法,亦多包有所谓礼。但现实政治的逻辑在于不断以利益和权力的破坏性能量打破这种理想状态,制造各种形式的政治和社会危机,而当危机积累至所谓法治无可调节与控制之程度时,王朝秩序便濒于崩溃。
钱穆先生对中国古典的选贤与能的贤能政治体制情有独钟,在《中国历代政治得失》中多有考察,并将科举制解释为一种具有国家吸纳功能的民主化机制、一种民主选拔制度。《罗马法》为彼中近代法律之导源,而一部《罗马法》之进展,即一种权利争衡之进展,亦即所谓公平观念之进展。
二、人治还是法治?钱穆的法治比较论 西法东渐伴随西学东渐而来,分享了一种自贬崇洋的学风和政风。其二,柯赖(Josef Kohler)认为法律是民族文化之产物。若以当代中国的法治概念和理论解释之,则中国之所谓礼治属于国家硬法(hard law)之治和社会软法(soft law)之治的有机结合,刑法是刚性的硬法,礼仪规则属于柔性的软法。一、书生论政:《政学私言》的性质与功用 钱穆不是职业法学家,其论法议政的基本根据是中国传统文化与历史。……其次如唐、如宋、如明,虽古今之间,进退不一,或君骄于上,或吏疲于下,上下之间,或精血之已滞,或生气之不属,然大臣诸司,犹各得自展布。在文化与政治的两极之间,钱穆先生的文化本位取向是一贯和坚定的。
这在2017年党的十九大报告中有更为清晰的政治确认。钱穆先生固然持有坚定的儒家法治立场,但并不偏执,而是对于中国古代主要的思想流派及其治理贡献能够以公正的评价与分寸加以界定,使各得其宜。
钱穆先生早已洞察,现实政治是偏霸功利的,必须有结构性和引导性的力量对其加以规范约束,其中儒家、法家和道家各有其功用,但从其排列格局而言,儒家显然是居中的C位,积极且导于先路,代表了中国政治与法律秩序的规范性方向。法家则主为循名责实,此亦一种由文返质。
钱穆先生通过辨析儒家、法家与道家的三家共治结构,提出了关于中国法律秩序的通透而深刻的精神与秩序构图: 中国传统政治之为法治,此乃适于现实,而有不尽合于儒、道、法三家之理想者。其二,民主法治,要求中国进行政体革命,接受西方的民主制度和法治体系。
钱穆先生对于自身所处的政治思想处境非常自觉,面对强势的言必称英美或言必称马列,他自然无法苟同,概因一方面他并无党籍约束和认同,另一方面则是深有想法及独立判断之人,其所论之典据不是他家,正是儒家。在钱穆先生逝世三十周年之际,我们再次重温其在晚年口授文章中的天人合一之根本关切以及在20世纪40年代的特殊历史氛围中写作之《政学私言》,深感其对中国法治的理解深度根源于对中国文化和制度的温情和敬意,并经由有效的学术理性与勤勉写作而将之转化为可与国民、学界及政治家对话的主题篇章。在具体论述中,钱穆先生提出了中国固有法治论、中国人法律观念的五点特质以及中国法治大义的四端说,指出法治应以人尽其才为首要,以官尽其职为支撑,以事尽其理及物尽其用为展开,法律应当宽和并以教化引导为正面,不可一味追求功利惩罚之法家境界。这一维度适合从哲学、法学及国家战略实践层面做更加学理化和制度化的展开。
在当代中国的国家治理体系中,固然由于社会变迁与观念演进,德治未必可以获得如同古代的中心位置,但其作为中国整体法律秩序的有机构成,其原理和逻辑在国家治理的各个层次仍有探讨及制度化落实的必要性及空间。与其同时代积极参政的梁漱溟等人相比,钱穆先生更有一种超脱于政党政治的学者客观立场和冷静的理性视角,议论政治但并不卷入政治。
风林之下,难觅静枝,急湍所泻,无遇止水,率本所学,吐其胸臆,邦有君子,当不悯笑。第四,贤能政治与组织宪制的理性化,是官尽其职的具体落实和法治化指向。
西方法治体系衍生出的国际法与国际人权法,以及国家宪法内部的基本权利本位与违宪审查制度,已经是西方法治张力释放和制度扩展的极限。中国古典法律秩序讲求以道德教化引导世人的德性培育和义务人格的生成,以修身为参与一切治理实践的前提和基础,以君子的饱满德性担当各个层次的精英责任。
事实上,西方超国家的普遍主义,无论是个体主义还是世界主义,没有能够真正凌驾国家之上而提出一种融贯性的道德与法治理论。在上述背景和意图之下,钱穆先生的《政学私言》逐篇成就,陆续刊发,并最终结集成册,于1945年初版发行,后又经其本人增订扩充。钱穆在反驳中国无法治以及梳理中国人之法律观念时,有一个非常重要和自觉的方法论要点,即从国家形态解释法律差异。因此,钱穆之法治学说本质上是一种立法科学,是要建立评判实证法律及评估立法可行性的规范标准,是在既有法律之上的一种积极法理标准的建构,其四端说作为一种简易而深刻的法律正当性检验标准,实具有在法治建设中引为标准并寻求细化指标的操作性价值。
钱穆先生比较罗马法与中国古典法律,包括对《十二铜表法》与李悝《法经》进行对比,得出了东西方法律观念之差异:西方法律观念重视权利细分和诉讼裁决,鼓励为权利而斗争(耶林),鼓励争讼、法律解释与司法职业化,推动法律与法学的精细化发展。立法者的知识和技艺从何而来呢?显然不是从西方照搬照抄而来,必然需要诉诸本民族的历史、文化及制度经验。
中国人治论,是民国学人尤其是西学背景人士的通论,一方面是基于西方学理对中国文化与制度的东方主义式批判,其结论可想而知。对于中国古代法治成就,近代以来偏见极深,直到晚近以来才有西方学者开始部分承认中国的法治身份与治理经验,比如福山的国家能力说以及络德睦的法律东方主义批判论。
三、法律观念论与法律制度论:钱穆对中国法律秩序的进一步思考 辨析人治与法治,在钱穆看来更多是为了揭开这种表面浮泛之论的虚弱根基与非事实化的单纯意图伦理。今日之中国,经由1949年独立建国的民族国家体制的锻造,首先实现与西方国家的主权平等,再进一步则为改革开放以来的现代化以及当代展开的一带一路与人类命运共同体的远程事业,使得作为文明国家的中国重新生长并开始激活和接通固有的超国家的天下主义。
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